Attention au pouvoir de résiliation de contrats de l'AMP

Selon la Loi sur les contrats des organismes publics (LCOP), les organismes publics ont l’obligation de recourir à la procédure d’appel d’offres public pour octroyer tout contrat public comportant une dépense dont la valeur est égale ou supérieure au seuil prévu par tout accord intergouvernemental applicable.

La LCOP prévoit toutefois à son article 13 (4) qu’il est possible de déroger à cette règle et de conclure un contrat de gré à gré notamment lorsqu’un organisme public estime qu’il lui sera possible de démontrer, compte tenu de l’objet du contrat et dans le respect des principes énoncés à l’article 2, qu’un appel d’offres public ne servirait pas l’intérêt public.

Le 23 avril 2024, l’Autorité des Marchés Publics (AMP) publiait ses Recommandations à l’Université du Québec en Abitibi-Témiscamingue (UQAT) concernant les processus d’appels d’offres identifiés au SEAO sous les numéros de référence 1743546 et 1594593.

L’un des appels d’offres analysés par l’AMP concernait l’octroi par l’UQAT d’un contrat de gré à gré sur la base de l’exception prévue au paragraphe 4 de l’article 13 de la LCOP pour une somme dépassant les seuils. Selon l’UQAT, un appel d’offres public n’aurait pas servi l’intérêt public puisqu’il fallait trouver rapidement un nouveau prestataire de services avant l’hiver afin de pallier le désistement du prestataire de services précédent sans quoi l’UQAT s’exposait à une perte de plusieurs milliers de dollars.  L’AMP note dans son analyse que selon la preuve présentée, ce n’est que près de cinq mois après le désistement du prestataire de services précédent que le responsable de l’approvisionnement et la responsable de l’application des règles contractuelles (RARC) de l’UQAT ont été informés de la nécessité de conclure un nouveau contrat pour terminer les travaux. L’AMP conclue donc que les travaux sont devenus urgents parce que la situation n’a pas été prise en charge au moment opportun à la suite d’un problème de communication interne ce qui, en soi, ne justifie pas le recours à une exception de l’article 13 de la LCOP. L’UQAT a par ailleurs confirmé que sans ce problème de communication interne, elle aurait procédé par appel d’offres public pour octroyer le contrat.

L’AMP note que le contrat a par ailleurs été octroyé sans publication d’un avis d’intention préalable à l’octroi d’un contrat de gré à gré. Or, selon l’article 13.1 de la LCOP, l’organisme qui a recours à une exception de l’article 13 LCOP doit, au moins 15 jours avant la conclusion du contrat, publier un avis d’intention conforme aux prescriptions de la Loi, permettant ainsi à toute entreprise de manifester son intérêt à réaliser le contrat.

L’AMP rappelle que les tribunaux ont déterminé à maintes reprises que les dispositions de la LCOP relatives à l’adjudication et à l’attribution de contrats publics sont d’ordre public et doivent être respectés et qu’un contrat conclu avant la publication de l’avis d’intention prévu par l’article 13.1 est résiliable de plein droit par l’AMP.

Rappel

L’AMP dispose de larges pouvoirs et tant les organismes publics que les contracteurs devraient s’assurer que tout contrat est octroyé conformément aux dispositions de la LCOP.  En cas de contrat de gré à gré au-delà des seuils prescrits, ils devraient s’assurer que l’avis d’intention est publié en bonne et due forme.

Exigences de contenu des avis et du registre requis selon les loi québécoises relatives aux renseignements personnels

Dans la foulée des modifications aux lois québécoises relatives à la protection des renseignements personnels, le Règlement sur les incidents de confidentialité a été adopté et est entré en vigueur le 29 décembre 2022.

Le Règlement détermine de façon précise :

·        Le contenu de l’avis et l’information qui doit être envoyé par une organisation à la Commission d’accès à l’information (la « CAI») en cas d’incident de confidentialité présentant un risque de préjudice sérieux;

·        Le contenu et le mode de transmission de l’avis à la ou aux personne(s) concernée(s) par les renseignements personnels visés par un incident de confidentialité présentant un risque de préjudice sérieux; Notez que l’organisme public ou privé peut procéder par avis public afin d’agir rapidement pour diminuer le risque qu’un préjudice sérieux soit causé ou afin d’atténuer un tel préjudice.  Si elle n’a pas les coordonnées de la ou des personnes concernées, elle doit procéder par avis public.

·        La teneur du registre des incidents que toute organisation doit tenir.

Les renseignements contenus au registre doivent être tenus à jour et conservés pendant une période minimale de 5 ans après la date ou la période au cours de laquelle l’organisation a pris connaissance de l’incident.

À retenir

Tous les incidents de confidentialité, qu’ils présentent ou non un risque de préjudice sérieux, doivent être enregistrés au registre avec les détails requis par le règlement sur les incidents ainsi que les éléments qui amènent l’organisation à conclure qu’il existe ou non un risque de préjudice sérieux et les mesures prises par l’organisation, à la suite de la survenance d'un incident, afin de diminuer les risques.

La CAI peut exiger une copie de ce registre en tout temps que ce soit dans le cadre de vérifications de routine ou en cas d’incident.

À partir du 22 septembre 2023, notez qu’en cas de défaut de fournir les avis prescrits, une organisation privée s’expose à des sanctions administratives allant jusqu’à 10 000 000 $ ou 2 % du chiffre d’affaires mondial de l’exercice financier précédent, selon le montant le plus élevé et des sanctions pénales allant jusqu’à 25 000 000 $ ou 4 % du chiffre d’affaires mondial de l’exercice financier précédent, selon le montant le plus élevé.  Pour les organismes publics, il n’y a pas de sanctions administratives mais des sanctions pénales pouvant aller jusqu’à 30 000$.

Est-ce que les clauses de non-concurrence ont toujours une valeur dans les contrats d’emploi à l’ère numérique?

Dans un contexte d’emploi, la clause de non-concurrence oppose le droit au travail de l’employé et la protection des intérêts légitimes de l’employeur.  Au Québec c'est l'article 2089 du Code civil du Québec qui balise les clauses de non-concurrence dans les contrats de travail.

L'analyse de la jurisprudence récente montre que les tribunaux Québécois ont fait preuve de flexibilité en adaptant les restrictions temporelles et territoriales de l'article 2089 C.c.Q. à la réalité numérique et technologique. Cependant, ils restent prudents face à des restrictions territoriales mondiales et des limites territoriales de plus de 12 mois.   Il faut toutefois se garder de généraliser car toute analyse doit être faite au cas par cas à la lumière de la raisonnabilité entre les intérêts légitimes réels que l'employeur tente de protéger et les impacts réels pour l'employé.   C'est l'employeur qui a la responsabilité de prouver la raisonnabilité de la clause et dans cet exercice, il devra démontrer qu'il n'y avait aucun autre moyen de protection plus raisonnable à sa disposition. 

Une clause de non-concurrence ne doit par ailleurs pas être ambiguë. Elle doit permettre au salarié de connaître l’étendue de ses obligations.

Dans tous les cas, les clauses de non-concurrence en contexte d'emploi reçoivent une interprétation restrictive et si une clause de non-concurrence est ambiguë ou que sa raisonnabilité est douteuse, elle sera vraisemblablement considérée abusive et invalidée par les tribunaux.

 Rappel

Aux États-Unis, l’État de la Californie, a rendu les clauses de non-concurrence en matière d’emploi invalides et contraires à l’ordre public et l'administration fédérale américaine et plusieurs autres États américains ont aussi adopté des législations visant à baliser davantage l'utilisation de clauses restrictives en matière d'emploi dans l'objectif de favoriser la mobilité et la concurrence.  Il est probable que cette tendance ait un impact sur l’interprétation des clauses restrictives au Québec.   L’article 2089 C.c.Q. permet toujours ce type de clauses au Québec mais il est plus important que jamais pour les employeurs de bien définir les protections dont ils ont besoin à cet égard et de ne pas se fier exclusivement sur les clauses de non-concurrence pour protéger leurs secrets de commerce.